Przedmiotowe przesłanki odwołania do KIO
Przedmiotowe przesłanki odwołania do KIO zostały enumeratywnie wymienione w art. 513 ustawy p.z.p. Omówmy szczegółowo każdą z nich.
Niezgodna z przepisami czynność Zamawiającego
Zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy p.z.p. odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Co do zasady odwołanie w tym zakresie przysługuje na każdą czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, którego definicja zawarta została w art. 7 pkt 18 ustawy p.z.p. Należy pamiętać, że definicja postępowania nie obejmuje zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym na drodze odwoławczej wykonawca może podważać każdą czynność lub zaniechanie zamawiającego począwszy od czynności wszczynającej postępowanie, a skończywszy na czynnościach bezpośrednio poprzedzających zawarcie umowy. „Wyjątek od opisanej zasady dopuszczalności wniesienia odwołania na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego przewidziany został w art. 527 ustawy p.z.p. W myśl tej regulacji odwołania nie przysługuje na czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku KIO albo w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołania, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zaniechanie czynności w postępowaniu
Drugą z przedmiotowych przesłanek odwołania do KIO jest zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Zarzut zaniechania dokonania czynności może być podniesiony wyłącznie w stosunku do czynności, których obowiązek dokonania wynika z ustawy p.z.p. Odwołujący może zatem podnieść zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, gdyż obowiązek eliminacji z postępowania takiego wykonawcy wynika wprost z ustawy, ale nie może podnieść zarzutu zaniechania czynności, do której nie był on zobowiązany. W wyroku z dnia 23 lutego 2022 roku, sygn. KIO 298/22, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła pogląd prawny, zgodnie z którym „Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2 p.z.p. przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności.”
Zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że Zamawiający był do tego obowiązany
Ostatnią z przedmiotowych przesłanek odwołania do KIO jest zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że Zamawiający był do tego obowiązany. Jak wskazywane jest w doktrynie „Sformułowanie zaniechanie przeprowadzenia postępowania (…) lub zorganizowania konkursu sugeruje, że mamy tutaj do czynienia z sytuacją zupełnego braku przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Byłaby to jednak, zważywszy na wadliwość redakcji tego przepisu, wykładnia nieprawidłowa i zawężająca uprawnienia wykonawcy wynikające z dyrektywy 89/665/EWG. Poza nawias kontroli odwoławczej wyrzucałaby bowiem przypadki przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z pominięciem procedur konkurencyjnych i zastosowanie bez podstawy prawnej np. trybu zamówienia z wolnej ręki. Wynikałoby to z tego, iż w pkt 1 i 2 komentowanego artykułu ustawodawca odniósł się wprost do czynności podjętych „w postępowaniu”, z kolei w pkt 3 wspomniał jedynie o zaniechaniu przeprowadzenia postępowania” (tak: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, dostęp: lex.pl).
